Aufsatz : Proaktiver Bußgeldschutz vor Verwaltungsgerichten im Datenschutzrecht – Rechtssicherheit durch die vorbeugende Feststellungsklage : aus der RDV 2/2021, Seite 65 bis 71

I. Die Rechtsunsicherheiten der DS-GVO und das „Damoklesschwert“ drohender Bußgelder

Die Datenschutzgrundverordnung entfaltet seit Mai 2018 Wirksamkeit und sorgt seither nicht nur für einen europaweit einheitlichen Schutz personenbezogener Daten, sondern auch für Rechtsunsicherheiten. Denn datenschutzrechtliche Handlungspflichten sind, weil sie Handlungsspielräume zur eigenverantwortlichen Ausfüllung eröffnen, prinzipiell nicht bestimmt formuliert und im hohen Maße auslegungsbedürftig. Sie müssen daher sowohl durch den Rechtsanwender als auch durch Rechtsprechung und Wissenschaft „ausgeformt“ und konkretisiert werden. Das verschafft Freiheiten und birgt Risiken. Bei falscher Auslegung droht nämlich die Gefahr einer Sanktionierung per Bußgeld.^[1] Diese Bußgelder begründen nicht nur empfindliche finanzielle Risiken für die Verantwortlichen (bis hin zur Gefahr des Existenzverlusts), sie sind häufig auch mit medialer Aufmerksamkeit und daher möglicherweise mit irreversiblen Rufschädigungen verbunden.^[2]

Gerade im Bereich des Datenschutzes trägt die Verwaltung in Gestalt der Aufsichtsbehörden besondere Verantwortung und muss mit Bedacht prüfen, ob eine Sanktion nach Art. 58 DS-GVO verhältnismäßig ist. Denn ein Bußgeld sollte stets die Ultima sein. Seine Verhängung verlangt daher eine intensive Begründung, warum eine Untersagung, Anweisung oder eine sonstige Abhilfemaßnahmen nicht genutzt wurde und warum ein Bußgeld in der gewählten Höhe tatsächlich angezeigt ist.^[3] Die Praxis zeichnet an vielen Stellen ein anderes Bild.^[4] Bußgelder werden nicht nur bei unsicherer Rechtslage, sondern auch bei geringer Schuld, eingeschränktem Risiko für Betroffene und ohne nähere Sachverhaltsermittlung verhängt. Prominentestes Beispiel hierfür ist das Bußgeld des BfDI gegenüber der 1&1 Telecom GmbH in Höhe von fast 10 Millionen Euro wegen eines Verstoßes gegen Art. 25 DS-GVO.^[5] Dieses erging, obwohl die vom Unternehmen implementierten Sicherheitsvorkehrungen der bis dahin gängigen Praxis entsprachen. Dennoch wurden die Verarbeitungsprozesse nicht etwa zunächst beim Betroffenen beanstandet.^[6] Ähnlich gelagerte Fälle gibt es viele. Im Januar 2021 wurde bspw. in Niedersachsen ein Bußgeld von 10 Millionen Euro wegen unzulässiger Videoüberwachung ohne vorherige Aufklärung vor Ort verhangen.^[7]

Zudem drohen die Aufsichtsbehörden auch dann unspezifisch Bußgelder an, wenn die Rechtslage offen ist. So drohte der Bayerischen LDA im Juni 2020 Geldbußen für eine „Zweckentfremdung der CoronaWarn-App“ an.^[8] Eine solche sei anzunehmen, sobald Arbeitgeber, Gastwirte oder Ladeninhaber die CoronaWarn-App zum Zwecke der Zugangskontrolle oder des betrieblichen Infektionsschutzes nutzen würden. Das Bayerische LDA sah „keine Gewähr dafür […], dass grundlegende datenschutzrechtliche Anforderungen eingehalten werden können“.^[9] Gesichert und im Kreis der Aufsichtsbehörden abgestimmt war diese Position zum Zeitpunkt der Presseerklärung nicht. Die Behörde nutzt hier die Zwangssituation, die das „Damoklesschwert“ eines drohenden Bußgeldes für potenzielle Adressaten bedeutet, um die eigene Rechtsposition durchzusetzen.

Verantwortliche werden so faktisch gezwungen, den nicht durch verwaltungsbehördliche Ermittlung gedeckten, ungeprüften und möglicherweise fehlerhaften Rechtsansichten der Behörde widerstandslos Folge zu leisten. Die Handlungsspielräume des DS-GVO werden damit de facto auf die Aufsichtspositionen verengt, was im Ergebnis zu massiven Einschränkungen von Art. 12 und 14 GG führt.^[10]

II. Prozessuale Konsequenzen

In Fällen, in denen Rechtsunsicherheiten bestehen, namentlich in den oben genannten, wäre der Rückgriff auf mildere Maßnahmen im Rahmen des Art. 58 DS-GVO wie die Anweisung, die Anordnung oder schlimmstenfalls die Untersagung angezeigt, um Rechtssicherheit zu schaffen, bevor sanktionsrechtliche Maßnahmen ergehen. Für eine am Schuldprinzip sowie am Bestimmtheitsgebot orientierte, sprich verfassungskonforme, Sanktionierung wäre dies unbedingt erforderlich.^[11]

Ein solches Vorgehen würde den Verantwortlichen zudem die Möglichkeit eröffnen, hinsichtlich strittiger Rechtsfragen ein Gericht anzurufen, ohne Gefahr zu laufen, irreversible wirtschaftliche Schäden zu erleiden. Greifen Behörden jedoch unmittelbar auf Mittel des Ordnungswidrigkeitenrechts zurück, können offene Rechtsfragen nur noch im Rechtsmittelverfahren gegen den Bußgeldbescheid gerichtlich geklärt werden. Im Falle einer Niederlage drohen Verantwortlichen hier aber die genannten finanziellen und rufschädigenden Konsequenzen. Zudem entscheiden die im Datenschutz kaum bewanderten ordentlichen Gerichte.

1. Das Bedürfnis nach vorbeugendem Rechtsschutz

Mit Blick auf diese Gefahren ist es Verantwortlichen kaum zumutbar, einen Bußgeldbescheid regungslos „abzuwarten“, der nur droht, weil sie eine andere Rechtsansicht als die Aufsichtsbehörde vertreten. Immerhin kommt der Aufsicht bei der Auslegung der Rechtsbegriffe grundsätzlich keinerlei Beurteilungsspielraum zu.^[12] Die Aufgabe, verbindlich über unklare und v.a. strittige Rechtsfragen zu entscheiden, ist alleinige Aufgabe der nationalen Gerichte und des Europäischen Gerichtshofs, nicht der Überwachungsbehörden.^[13] Die Behörde unterbreitet im Wege der Anwendung des Rechts lediglich Vorschläge zur Auslegung der unbestimmten Rechtsbegriffe. Daher ist das Vertreten einer nachvollziehbaren aber von der Aufsicht abweichenden Rechtsposition, was die Auslegung der unbestimmten Rechtsbegriffe der DSGVO angeht, keineswegs unredlich und dürfte insofern kein bußgeldrelevantes Risiko begründen. Für einen hinreichenden Schutz der Verantwortlichen bedarf es daher einer Möglichkeit, für Rechtssicherheit zu sorgen, bevor ein Bußgeldbescheid ergeht, d.h. einer vorbeugenden Klageoption.

2. Die Damokles-Rechtsprechung als Ausweg

Das Ordnungswidrigkeitenrecht kennt eine solche Möglichkeit zwar nicht, Schutz bietet den Verantwortlichen in diesem Fall jedoch der Verwaltungsrechtsweg. Ermöglicht wird dies durch die sogenannte Damokles-Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts (BVerwG).^[14] Danach kann unter bestimmten Voraussetzungen verwaltungsgerichtlicher Rechtsschutz auch zum Schutz vor Bußgeldern in Anspruch genommen werden. Wenn ein Bußgeld nämlich aufgrund von verwaltungsrechtlichen Zweifelsfragen erging bzw. zu ergehen droht, hat ein potentieller Kläger nach dem BVerwG ein anzuerkennendes Interesse daran, den Verwaltungsrechtsweg als „fachspezifischere“ Rechtsschutzform einzuschlagen.^[15]  Anderenfalls, so betont es auch das BVerwG, hätte es die Behörde im Bereich des Ordnungswidrigkeitenrechts in der Hand, die Bewertung ihrer im Kern verwaltungsrechtlichen Position mittels sofortigen und überscharfen Vorgehens dem Strafrichter zu überantworten.^[16]

III. Die Voraussetzungen der vorbeugenden Feststellungsklage

Statthafte Klageart in den genannten Konstellationen ist die vorbeugende Feststellungsklage^[17] gegen die zuständige Aufsichtsbehörde. Mit dieser kann die Frage geklärt werden, ob ein bestimmtes Verhalten die Vorgaben der DS-GVO erfüllt und gleichzeitig ein vorschnell verhangenes Bußgeld vermieden werden. Vergleichbare Klagen etwa im Lebensmittel- oder Arzneimittelrecht waren bereits erfolgreich.

Die Feststellungsklage ergänzt die klassischen Klageoptionen der VwGO (Anfechtungs-, Verpflichtungs- und Leistungsklagen) als eine Art „Auffangklage“. Statthaft ist diese nur dann, wenn der Verwaltungsrechtsweg zwar eröffnet ist (hierzu Abschnitt 1), der Kläger seine Rechte jedoch weder mit einer Gestaltungs- noch mit einer Leistungsklage verfolgen kann, sog. Subsidiarität. Besondere Voraussetzungen der Feststellungsklage sind zudem das Vorliegen eines konkreten und streitigen Rechtsverhältnisses (hierzu Abschnitt 2) sowie eines berechtigtes Interesses an der baldigen Feststellung dieses Rechtsverhältnisses (hierzu Abschnitt 3).

1. Eröffnung des Verwaltungsrechtswegs

Da es sich bei der vorbeugenden Feststellungsklage um eine verwaltungsgerichtliche Klage handelt, muss es dem Kläger zunächst um eine verwaltungsrechtliche Streitigkeit gehen.

a) Die Abgrenzung zur Ordnungswidrigkeitensache

Die Klage kann daher zwar erhoben werden, um eine Sanktionierung zu verhindern, nicht aber, um sanktionsrechtliche Fragestellungen zu untersuchen (§§ 63, 67 ff. OWiG).^[18] Eine solche wäre bspw. die Frage, wie ein Bußgeld im streitgegenständlichen Fall zu bemessen wäre oder ob Tatbestandsvoraussetzungen wie die Schuld zu bejahen wären. So wird vor den ordentlichen Gerichten gegenwärtig bspw. darüber gestritten, ob juristische Personen selbst schuldhaft handeln können oder ihnen nur Handlungen ihrer Organmitglieder und Repräsentanten zugerechnet werden können.^[19]

Zulässig ist die Klage hingegen, wenn sie die verwaltungsrechtlichen Pflichten des Verantwortlichen zum Gegenstand hat, auf die die Tatbestände des Art. 83 Abs. 4-6 DS-GVO Bezug nehmen.^[20] In diesem Fall ist trotz des sanktionsrechtlichen Klageziels eine Verwaltungsangelegenheit betroffen. Rechtsfragen hinsichtlich der Auslegung der in der DS-GVO normierten Handlungsgebote haben nämlich grundsätzlich verwaltungsrechtlichen Charakter^[21] und zwar auch dann, wenn von der Beantwortung der zu beurteilenden Frage bußgeldrechtliche Bewertungen abhängen. Eine sanktionsrechtliche Relevanz führt nach ausdrücklicher höchstrichterlicher Rechtsprechung nicht dazu, dass eine dem Verwaltungsrecht angehörende Frage ihre diesbezügliche Rechtsnatur verliert.^[22]

b) Exkurs: Die Unzumutbarkeit normgerechten Verhaltens als Streitgegenstand

Spätestens seit dem Schrems-II Urteil des EuGH^[23] besteht für datenschutzrechtlich Verantwortliche neben den Unsicherheiten, was die konkreten Anforderungen der DS-GVO angeht, ein weiteres Problem. Ungerechtfertigte Sanktionierungen drohen gegenwärtig nämlich nicht nur, weil Rechtsfragen nicht geklärt sind. Die Aufsichtsbehörden drohen seit Schrems-II auch immer wieder Verbote US-amerikanischer Software sowie entsprechende Bußgelder an, obwohl rechtskonformes Verhalten an dieser Stelle schlicht unmöglich erscheint. Da es für eine Datenübermittlung in die USA seit dem Schrems-II Urteil an einer Rechtsgrundlage fehlt, steht der Rechtsverstoß beim Einsatz entsprechender Anwendungen zwar abstrakt fest, ein plötzlicher Verzicht auf US-amerikanische Software erscheint dennoch nur in den wenigsten Fällen machbar. Eine Sanktionierung verstieße daher u.a. wegen fehlender Zumutbarkeit der geforderten Handlung gegen den Verhältnismäßigkeitsgrundsatz.^[24]

Auch in dieser Situation ist die Feststellungsklage geeignet, Abhilfe zu schaffen. Zwar handelt es sich bei der Frage nach der Verhältnismäßigkeit einer Sanktionierung typischerweise um einen klassischen Fall der Ausübung des spezifischen Sanktionsermessens. Hat ein Verantwortlicher bspw. ein Bußgeld auferlegt bekommen, weil er in seiner Datenschutzerklärung die Empfänger der von ihm erhobenen Daten nicht hinreichend aufgeschlüsselt hat, ist die Frage nach einer etwaigen Unverhältnismäßigkeit des Bußgeldes mit Blick auf dessen besondere Belastung zu entscheiden (Strafe sollte stets ultima ratio sein).^[25] Es handelt sich daher um eine spezifisch sanktionsrechtliche Fragestellung. Ist rechtskonformes Verhalten jedoch unzumutbar oder gar unmöglich, wirkt sich dies nicht nur auf eine potentielle Sanktionierung aus. Die Unverhältnismäßigkeit der Sanktionierung hat keine spezielle sanktionsrechtliche Komponente, sondern beruht auf der Unverhältnismäßigkeit eines entsprechenden verwaltungsrechtlichen Verbotes, sprich auf der Auslegung des Art. 58 Abs. 2 lit. f) bzw. j) DS-GVO i.V.m. § 40 VwVfG. Insofern steht auch in diesem Fall eine verwaltungsrechtliche Fragestellungen zur Entscheidung. Die Feststellungsklage ist also geeignet, vor einem Bußgeld zu schützen, welches droht, weil rechtskonformes Verhalten unzumutbar ist.

2. Das Vorliegen eines konkreten und streitigen Rechtsverhältnisses

Da es nicht Aufgabe der Gerichte ist, Rechtsfragen nur um ihrer selbst willen, rechtstheoretisch zu lösen, kann die Feststellungsklage zudem nur zur Klärung eines konkreten Rechtsverhältnisses, d.h. nur unter der Voraussetzung erhoben werden, dass die Anwendung einer Rechtsnorm auf einen bestimmten bereits übersehbaren Sachverhalt streitig ist.^[26] Daher bedarf es für die Zulässigkeit der Klage einer irgendwie gearteten Handlung der Aufsichtsbehörde, wodurch diese entweder zum Ausdruck bringt, dass sie meint, ein bestimmtes Tun oder Unterlassen vom Verantwortlichen verlangen zu können, oder aufgrund derer ein solches Vorgehen vom Kläger zu befürchten ist.^[27] Das ist etwa dann der Fall, wenn die Behörde versucht die gewünschte Handlung wie im eingangs geschilderten Beispiel mit der Androhung eines Bußgeldes zwangsweise durchzusetzen.

a) Die öffentliche Kommunikation von Rechtspositionen als hinreichende Konkretisierungshandlung

Eine hinreichende „Konkretisierungshandlung“, liegt aber auch schon dann vor, wenn eine Behörde die abweichende Würdigung eines Sachverhalts kundtut, ohne eine Vollstreckung dieser Ansicht konkret anzudrohen.^[28] Auch ohne ausdrückliche Androhung entsteht beim Verantwortlichen nämlich die begründete Besorgnis, die Behörde könnte ihre Position durchsetzen.^[29] Dass die Einleitung von Vollzugsmaßnahmen nicht konkret absehbar ist, hindert die Entstehung eines Rechtsverhältnisses daher nicht, so ausdrücklich das BVerwG.^[30]

Ebenso wenig setzt ein streitiges Rechtsverhältnis voraus, dass „zwischen Normadressat und normanwendender Behörde […] Divergenzen offenkundig geworden sein müssten“,^[31] d.h. auch eine individualisierte Stellungnahme ist nicht unbedingt erforderlich.^[32]

Ein der Feststellung zugängliches Rechtsverhältnis entsteht daher schon durch die Kommunikation einer Rechtsauffassung in einer Pressemeldung oder einem Tätigkeitsbericht. Das gleiche gilt, wenn Behördenmitarbeiter Rechtspositionen auf Kanälen wie Twitter publizieren oder diese durch ihre Praxis offenbaren.^[33]

b) Stellungnahmen von DSK und EDSA

Genügenden Anlass zur Klage geben zudem auch Stellungnahmen durch DSK und EDSA, obwohl diese selbst über keinerlei Eingriffsbefugnisse gegenüber den datenschutzrechtlich Verantwortlichen verfügen. Denn sowohl DSK als auch EDSA wirken unmittelbar und nachhaltig darauf ein, die konkretisierungsbedürftigen normativen Grundregeln der DS-GVO zu präzisieren, weil ihnen als aller Aufsichtsbehörden übergeordnetes Organ besondere Bedeutung zukommt.^[34] Auch wenn ein vollständig einheitlicher Vollzug der Rechtsansichten von DSK und EDSA nicht stets gewährleistet ist bzw. stattfindet, ist die Befolgung der Positionen durch die Aufsichtsbehörden doch aufgrund der angestrebten Harmonisierung und einheitlichen Anwendung der Vorschriften der DS-GVO in der Praxis nicht nur üblich, sondern gerade Sinn der Sache. Die faktische Bindung sollte die Regel sein, weil eine einheitliche Anwendung von der DSGVO gefordert wird. Nur um sie zu schaffen, tritt die DSK zusammen.^[35] Die Positionspapiere von DSK und EDSA entfalten mithin zwar keine Rechtsverbindlichkeit, gleichwohl aber enorme faktische Wirkkraft. Auf die Wiederholung der Position durch die zuständige Aufsichtsbehörde kommt es daher für die Zulässigkeit der Klage nicht mehr an.^[36]

3. Die Damokles-Rechtsprechung als Grundlage des Feststellunginteresses

Für die Zulässigkeit einer Feststellungsklage ist über das Vorliegen eines konkreten Rechtsverhältnisses hinaus ein „berechtigtes Interesse an der baldigen Feststellung“ der streitgegenständlichen Rechtsfrage erforderlich (§ 43 Abs. 1 VwGO). Hierbei muss es sich nicht um ein rechtliches Interesse handeln, vielmehr genügt jedes schutzwürdige und ausreichend gewichtige Interesse wirtschaftlicher oder aber ideeller Art.^[37]

Nach der beschriebenen Damokles-Rechtsprechung ist es dem potenziellen Adressaten eines Bußgeldes nicht zumutbar, „die Klärung verwaltungsrechtlicher Zweifelsfragen auf der Anklagebank erleben zu müssen“^[38] (hierzu Abschnitt II. 2.). Deshalb hat der Verantwortliche, droht ihm eine Sanktionierung aufgrund verwaltungsrechtlicher Zweifelsfragen, ein berechtigtes Interesse daran, um verwaltungsgerichtlichen Rechtsschutz zu ersuchen, d.h. ein berechtigtes Interesse an der feststellenden Beurteilung der strittigen Rechtsfragen.^[39]

a) Die Unzumutbarkeit weiteren Abwartens

Es stellt sich indes die Frage, wann ein solches Interesse entsteht. Immerhin setzt die gerichtliche Kontrollfunktion nicht nur im Bereich des Ordnungswidrigkeitenrechts, sondern auch im Verwaltungsprozessrecht grundsätzlich erst nachträglich ein. Für vorbeugenden Rechtschutz bedarf es daher eines sog. qualifizierten Feststellungsinteresses. Dieses Interesse ist v.a. dann gegeben, wenn es dem Betroffenen nicht zuzumuten ist, drohende staatliche Maßnahmen abzuwarten, er insofern unter dem Gebot des effektiven Rechtsschutzes (Art. 19 Abs. 4 GG) nicht auf einen als ausreichend anzusehenden nachträglichen Rechtsschutz verwiesen werden kann.[40] Ein solches Interesse ist die Ausnahme. So ist bspw. das Abwarten etwa einer behördlichen Untersagungsverfügung, die gar nicht unbedingt ergeht, dem Betroffenen angesichts der aufschiebenden Wirkung der Anfechtungsklage (§ 80 Abs. 1 S. 1 VwGO) grundsätzlich zumutbar.^[41]

Anders verhält es sich jedoch im Kontext drohender Bußgelder. Sanktionsrechtliche Maßnahmen begründen nämlich vergleichsweise intensive und u.U. irreversible Belastungen. Die durch eine Sanktionsandrohung begründete Zwangslage ist „weitaus größer, als dies bei der Ankündigung eines behördlichen Verbots der Fall ist“.^[42] Unter dem Damoklesschwert einer drohenden Sanktionierung ist es den Verantwortlichen daher nicht zuzumuten, eine der Behörde zufolge rechtswidrige Praxis, „auf gut Glück“ fortzusetzen und Rechtsunsicherheiten bis zur Einleitung eines potenziellen Ordnungswidrigkeitenverfahrens zu erdulden. Schon die besondere Zwangslage eines drohenden Bußgeldes begründet mithin ein Interesse an der „baldigen Feststellung“ (§ 43 Abs. 1 VwGO) verwaltungsrechtlicher Zweifelsfragen. Der Erlass eines Bußgeldbescheides ist hierfür nicht erforderlich.^[43]

b) Wirtschaftlicher Handlungsdruck als Maßstab

Wie konkret zu befürchten ein Bußgeld hierbei sein muss, damit es „droht“^[44] ist bisher gerichtlich nicht entschieden.^[45] Die Gerichte^[46] haben das Feststellungsinteresse in diesem Kontext bisher regelmäßig auf die ausdrückliche bzw. konkludente Drohung mit einem Bußgeld gestützt. Abgelehnt haben sie ein Feststellungsinteresse dann, wenn die Behörde ausdrücklich klargestellt hatte, dass sie nicht beabsichtige, wegen einer Verletzung der streitgegenständlichen Pflicht gegen den Kläger Straf- oder Bußgeldverfahren einzuleiten,^[47] oder aber „hinreichende Anhaltspunkte für ein ordnungswidrigkeitenrechtliches […] Einschreiten nicht mehr gegeben waren“.^[48] Die Literatur^[49] möchte hingegen überwiegend bereits das objektive Verfolgungsrisiko ausreichen lassen, um ein Feststellungsinteresse zu begründen.^[50]

Richtigerweise sollte sich die Beurteilung jedoch daran orientieren, worum es bei der Prüfung des qualifizierten Feststellungsinteresse im Kern geht, und damit an der Unzumutbarkeit weiteren Abwartens. Eine solche entsteht jedoch weder allein durch ein objektives Verfolgungsrisiko noch erst mit einer konkreten Sanktionsgefahr. Ein weiteres Ausharren ist vielmehr immer dann unzumutbar, wenn die Sanktionsandrohung wirtschaftlichen Handlungsdruck beim Betroffenen begründet, d.h. einen rational und wirtschaftlich agierenden Verantwortlichen dazu zwingt, auf die Bußgeldgefahr zu reagieren.^[51] Stünde dem Adressaten in einer solchen Situation nämlich der Weg über die Feststellungsklage nicht zur Verfügung, wäre er entweder zum Umstellen oder zum Unterlassen der vermeintlich rechtswidrigen Prozesse genötigt, und zwar auch dann, wenn er die Rechtsposition der Behörde nicht teilt. Im Lichte des Gebotes des effektiven Rechtsschutzes darf dem Adressaten also, sobald die Sanktionsandrohung wirtschaftlichen Handlungsdruck auslöst, der Weg über die Feststellungsklage nicht länger verwehrt bleiben.^[52]

c) Der wirtschaftliche Zwang zur Reaktion im Datenschutzrecht

Bei der Frage, ob ein vermeintlicher Verstoß gegen die DSGVO eine Sanktionsgefahr beim entsprechenden Verantwortlichen auslöst, spielt die gegenwärtige Praxis der Datenschutzaufsichtsbehörden eine wichtige Rolle. Die Aufsicht hat nämlich – wie eingangs bereits dargelegt – nicht nur eine Möglichkeit, auf Verstöße zu reagieren, ihr stehen vielmehr neben sanktionsrechtlichen auch verwaltungsrechtliche Abhilfebefugnisse zur Verfügung.^[53] Würde die Aufsicht nun bei Verstößen, die im Kern auf bestehenden Rechtsunsicherheiten beruhen, primär auf verwaltungsrechtliche Mittel zurückgreifen, bestünde quasi keine Sanktionsgefahr und damit auch kein Grund auf eine solche wirtschaftlich zu reagieren.

Bußgelder werden in der Praxis aber nicht nur bei geringer Schuld, eingeschränktem Risiko für Betroffene und ohne nähere Prüfung des Sachverhaltsverhängt verhängt, sondern auch bei unsicherer Rechtslage. Der Hamburger Beauftragte für Datenschutz betont ausdrücklich, dass Rechtsunsicherheiten, was Bußgelder anbelangt, nicht zur Passivität der Aufsichtsbehörden, führen könnten.^[54] So entsteht, wenn die Handlungspflichten der DS-GVO uneinheitlich ausgelegt werden, eine latente Sanktionsgefahr. Diese begründet, gepaart mit den drakonischen Bußgeldhöhen der DS-GVO, die oft geeignet wären, den Jahresgewinn eines Unternehmens abzuschöpfen,^[55] bei den Verantwortlichen unmittelbar das Bedürfnis, auf die Rechtsunsicherheiten zu reagieren.^[56] Dies gilt umso mehr, als die Aufsicht den hohen Bußgeldrahmen der DS-GVO in der Vergangenheit auch ausschöpfte und selbst in Fällen bestehender Rechtsunsicherheiten medienwirksame Bußgelder in Millionenhöhe verhängte.^[57] Unsicherheiten hinsichtlich der rechtlichen Auslegung der DSGVO bzw. Uneinigkeiten zwischen Aufsicht und Verantwortlichen hinsichtlich der rechtlichen Bewertung einer Datenschutzpraxis begründen daher stets auch ein qualifiziertes Feststellungsinteresse an deren gerichtlicher Klärung.

IV. Fazit und Ausblick

Die vorbeugende Feststellungsklage vor den Verwaltungsgerichten bietet den Verantwortlichen also Schutz vor vorschneller Sanktionierung, die droht, weil die Aufsicht eine andere Rechtsposition vertritt als der Verantwortliche.

Ein feststellungsfähiges Rechtsverhältnis wird hierbei bereits durch die Veröffentlichung einer von der Datenschutzpraxis des Klägers abweichenden Rechtsansicht begründet. Dies kann sowohl in offiziellen Dokumenten wie Tätigkeitsberichten als auch über Kanäle wie Twitter geschehen. Aufgrund der enormen Bedeutung des EDSA sowie der DSK gilt dies auch für Positionierungen von EDSA und DSK. Im Lichte der teils unvorhersehbaren Bußgeldpraxis einiger Aufsichtsbehörden wird hierdurch zugleich auch unmittelbar das qualifizierte Feststellungsinteresse begründet.

Eine abweichende Beurteilung dürfte sich im Allgemeinen nur dann ergeben, wenn die Aufsichtsbehörden beginnen würden, im Falle unklarer Rechtslagen zunächst auf verwaltungsrechtliche Abhilfebefugnisse zurückzugreifen oder weitere Schritte überhaupt erst ergriffen, wenn Ergebnisse des gegenwärtigen Diskurses zu bestehenden Rechtsfrage absehbar sind, wie es bspw. bei der LDI NRW laut ihres Tätigkeitsberichts 2020 mit Blick auf den Betrieb einer Facebook-Fanpage vor dem Hintergrund der EuGH-Rechtsprechung (Fanpage, Jehova, Fashion ID) der Fall ist.^[58]

Derartige Festlegungen bei unsicherer Rechtslage sind wünschenswert. Denn auch dann, wenn Verantwortliche intensiven Gebrauch von der Option der vorbeugenden Feststellungsklage machen würden, bliebe eine Schieflage. Belasten würden die Rechtsunsicherheiten der DSGVO dennoch vor allem Unternehmen, die bei einer von ihrer Ansicht abweichender Behördenmeinung stets gezwungen wären, vorbeugend tätig zu werden und ein Gericht anzurufen, um existenzielle Risiken zu vermeiden. D.h. Rechtsstreitigkeiten könnten nicht erst dann gerichtlich ausgetragen werden, wenn es im Verlauf eines Verwaltungsverfahrens tatsächlich zu Meinungsverschiedenheit zwischen einem Verantwortlichen und der Aufsicht käme, die auch die einem Verwaltungsprozess immanente Anhörung nicht aus der Welt schaffen konnte. Ebenso wenig müsste die Behörde so im Einzelfall ermitteln oder aber einen schriftlichen und begründeten Bescheid erlassen, auf welchen sich etwaiige Klagen konkret beziehen könnten. Ob dies tatsächlich so gewollt ist, ist höchst fraglich.

_{[1] LfD Niedersachen Presseerklärung v. 08.01.2021, LfD Niedersachen verhängt Bußgeld über 10,4 Millionen Euro gegen notebooksbilliger.de; BfDI Presseerklärung v. 09.12.2019, BfDI verhängt Geldbußen gegen Telekommunikationsdienstleister}

_{[2] Hierzu ausführlich Schwartmann/Burkhardt, Vorbeugender verwaltungsgerichtlicher Rechtsschutz zur Abwehr drohender Bußgeldverfahren im Datenschutzrecht, bislang nicht veröffentlichtes Gutachten, Teil 1 Abschnitt A sowie Teil 3 Abschnitt B. III. 2. b)}

_{[3] Zum Vorrang von Anordnung und Anweisung im Falle bestehender Rechtsunsicherheiten, Schwartmann/Burkhardt, Rechtsschutz (s.o. Fn. 2), Teil 2.}

_{[4] Hierzu auch Schwartmann/Burkhardt, Rechtsschutz (s.o. Fn. 2), Teil. 1 Abschnitt A. sowie Teil 3 Abschnitt B. III. 2. b).}

_{[5] BfDI Presseerklärung v. 09.12.2019, BfDI verhängt Geldbuße gegen Telekommunikationsdienstleister.}

_{[6] So auch Schwartmann/Burkhardt, Rechtsschutz (s.o. Fn. 2), Teil. 1 Abschnitt A.}

_{[7] LfD Niedersachen Presseerklärung v. 08.01.2021, LfD Niedersachen verhängt Bußgeld über 10,4 Millionen Euro gegen notebooksbilliger.de, vgl. auch die Veröffentlichung des Unternehmens v. 08.01.2021, Unverhältnismäßig und unrechtmäßig: notebooksbilliger.de wehrt sich gegen Bußgeldbescheid der Datenschutzbeauftragten, abrufbar unter: https://blog.notebooksbilliger.de/unverhaeltnismaessig-und-unrechtmaessignotebooksbilliger-de-wehrt-sich-gegen-bussgeldbescheid-derdatenschutzbeauftragten/ (zuletzt abgerufen am: 03.02.2021).}

_{[8] Bayerisches LDA Pressemitteilung vom 25.06.2020: Wahrung der Vertraulichkeit bei Kontaktdatenerfassung in der Gastronomie – Keine Zweckentfremdung der Corona-Warn-App.}

_{[9] Bayerisches LDA Pressemitteilung vom 25.06.2020: Wahrung der Vertraulichkeit bei Kontaktdatenerfassung in der Gastronomie – Keine Zweckentfremdung der Corona-Warn-App.}

_{[10] So auch Schwartmann/Burkhardt, Rechtsschutz (s.o. Fn. 2), Teil. 1 Abschnitt A.}

_{[11] HK DS-GVO/BDSG-Schwartmann/Burkhardt, § 41 BDSG (im Anh. zu Art. 83) Rn. 16 ff., 21 ff.}

_{[12] BVerfGE 103, 142 (156)}

_{[13] Selbst der EDSA, der anders als die Aufsichtsbehörden immerhin über die Befugnis verfügt, die DS-GVO betreffende Fragen zu prüfen und Leitlinien zur Verfügung zu stellen (Art. 70 Abs. 1 S. 2 lit. e), kann über die Auslegung der unbestimmten Rechtsbegriffe nicht verbindlich entscheiden, er erlässt vielmehr sog. Soft Law, vgl. HK DS-GVO/BDSGSeckelmann Art. 70 Rn. 14.}

_{[14] Hierzu ausführlich Schwartmann/Burkhardt, Rechtsschutz (s.o. Fn. 2), Teil. 3 Abschnitt B. III 1.}

_{[15] So auch BVerfG, Beschl. vom 07.04.2003 – 1 BvR 2129/02, Rn. 14}

_{[16] BVerwG, Urt. v. 13.01.1969 – I C 86.64, Rn. 19.}

_{[17] Eine Klage konkret gerichtet auf das Unterlassen einer Sanktionierung würde zwar einen Vollstreckungstitel vermitteln und wäre somit rechtschutzintensiver als eine Feststellungsklage. Da in diesem Fall jedoch eine Ordnungswidrigkeitensache betroffen und insofern der Verwaltungsrechtsweg nach § 40 VwGO iVm § § 63, 67 ff. OWiG nicht eröffnet ist (hierzu Abschnitt III. 1.), wäre eine solche Klage indes nicht zulässig.}

_{[18] So ausdrücklich auch das BVerwG, Urt. v. 13.01.1969 – I C 86/64, Rn. 18. Vgl. hierzu ausführlich Schwartmann/Burkhardt, Rechtsschutz (s.o. Fn. 2), Teil. 3 Abschnitt B. I. 1.}

_{[19] Bejahend kürzlich das LG Bonn, Urt. v. 11.11.2020 – 20 OWi 1/20; abweichend hiervon stellte das LG Berlin, Beschl. v. 18.02.2021 – (526 OWi LG) 212 Js-OWi 1/20 (1/20), 526 OWiG LG 1/20 das Bußgeldverfahren gegen die deutsche Wohnen mangels Benennung der handelnden Person ein.}

_{[20] Ausführlich zur Abgrenzung zwischen der Verwaltungs- von der Ordnungswidrigkeitensache Schwartmann/Burkhardt, Rechtsschutz (s.o. Fn. 2), Teil. 3 Abschnitt B. I. 2.}

_{[21] So auch Sodan/Ziekow, Sodan, § 43 VwGO, Rn. 85}

_{[22] Vgl. hierzu auch BVerfG, Beschl. v. 07.04.2003 – 1 BvR 2129/02, Rn. 15 welches ausdrücklich klargestellt hat, dass beim Vorliegen unbestimmter Begrifflichkeiten fachgerichtliche Kontrolle in Form des Verwaltungsprozesses, in Abgrenzung zum Strafprozess, in besonderem Maße angezeigt ist.}

_{[23] EuGH, Urt. v. 17.07.2020 – C-311/18; so auch Schwartmann/Burkhardt, Rechtsschutz (s.o. Fn. 2), Teil. 3 Abschnitt B. I. 2. a.}

_{[24] Dazu eingehend Schwartmann/Burkhardt, Schrems II als Sackgasse für die Datenwirtschaft? Zu den verwaltungsrechtlichen Grenzen datenchutzrechtlicher Nutzungsverbote, ZD 06/2021, 235 ff.}

_{[25] HK DS-GVO/BDSG-Schwartmann/Burkhardt, Art. 83 Rn. 27 ff.}

_{[26] BVerwG, Urt. v. 08.06.1962 – VII C 78/61; ausführlich hierzu Schwartmann/Burkhardt, Rechtsschutz (s.o. Fn. 2), Teil. 3 Abschnitt B. II. 2 und 3}

_{[27] So auch Sodan/Ziekow-Helge/Sodan, § 43 VwGO Rn. 46; ausführlich hierzu Schwartmann/Burkhardt, Rechtsschutz (s.o. Fn. 2), Teil. 3 Abschnitt B. II. 4}

_{[28] So auch Schoch/Schneider/Bier-Pietzcker, § 43 Rn. 29}

_{[29] Hierzu Schwartmann/Burkhardt, Rechtsschutz (s.o. Fn. 2), Teil. 3 Abschnitt B. II. 4. b).}

_{[30] BVerwG, Urt. v. 23.08.2007 – 7 C 13.06, Rn. 32; bezugnehmend hierauf auch VG Köln, Urt. v. 20.04.2018 – 9 K 3859/16, Rn. 46; so auch VG Düsseldorf, Urt. v. 03.09.2002 – 17 K 1907/02, Rn. 49.}

_{[31] BVerwG, Urt. v. 23.08.2007 – 7 C 13.06, Rn. 32; bezugnehmend hierauf auch VG Köln, Urt. v. 20.04.2018 – 9 K 3859/16, Rn. 46.}

_{[32] Hierzu ausführlich Schwartmann/Burkhardt, Rechtsschutz (s.o. Fn. 2), Teil. 3 Abschnitt B. II. 4. c).}

_{[33] Hierzu Schwartmann/Burkhardt, Rechtsschutz (s.o. Fn. 2), Teil. 3 Abschnitt B. II. 4. f) und g).}

_{[34] Zur Rolle der genannten Institutionen HK DS-GVO/BDSG-Martini, Art. 68 Rn. 106}

_{[35] So aus Schwartmann/Burkhardt, Rechtsschutz (s.o. Fn. 2), Teil. 3 Abschnitt B. II. 4. d) bb).}

_{[36] Hierzu ausführlich Schwartmann/Burkhardt, Rechtsschutz (s.o. Fn. 2), Teil. 3 Abschnitt B. II. 4. d).}

_{[37] Sodan/Ziekow-Helge/Sodan, § 43 VwGO Rn. 75; Wysk-Wysk, VwGO § 43 Rn. 51.}

_{[38] BVerfG, Beschl. vom 07.04.2003 – 1 BvR 2129/02, Rn. 14; vgl. BVerwG, Urt. v. 09.05.1957 – I C 31.54, Rn. 16; Urt. v. 13.01.1969 – I C 86/64, Rn. 18; Urt. v. 17.01.1972 – 1 C 33.68, Rn. 7; Urt. v. 23.06.2016 – 2 C 18.15, Rn. 20; OVG Münster, Urt. v. 29.01.2014 – 13 A 1901/11, Rn. 25; VGH Baden-Württemberg, Urt. v. 11.02.2010 – 9 S 1130/08, Rn. 16; VG Aachen, Urt. v. 08.12.2017 – 7 K 1859/17; VG Trier, Urt. v. 02.09.2003 – 2 K 471/03. Diese Sichtweise ist auch in der Literatur allgemein anerkannt. Statt aller Posser/Wolff-Möstl, VwGO, § 43 Rn. 19.2; Sodan/Ziekow-Sodan, VwGO, § 43 Rn. 86; Wysk-Wysk, VwGO § 43 Rn. 23, 58. Dieselben Überlegungen liegen auch dem Grundsatz der Subsidiarität der Rechtssatzverfassungsbeschwerde zugrunde, statt aller BVerfG, Urt. v. 14.11.1989 – 1 BvL 14/85, 1 BvR 1276/84.}

_{[39] Hierzu ausführlich Schwartmann/Burkhardt, Rechtsschutz (s.o. Fn. 2), Teil. 3 Abschnitt B. III. 1. a).}

_{[40] BVerwG, Urt. v. 07.05.1987 – 3 C 53/85, Rn. 25 m.w.N}

_{[41] So Lässig, Zulässigkeit der vorbeugenden Feststellungsklage bei drohendem Bußgeldbescheid, NVwZ 1988, 410, 411.}

_{[42] BVerwG, Urt. v. 13.01.1969 – I C 86/64.}

_{[43] Hierzu auch Schwartmann/Burkhardt, Rechtsschutz (s.o. Fn. 2), Teil. 3 Abschnitt B. III. 1. b).}

_{[44] So etwa das VG München, Urt. v. 08.07.2015 – M 18 K 14.1109, Rn. 35.}

_{[45] Vgl. Posser/Wolff-Möstl, VwGO, § 43 Rn. 19. Das BVerwG hat bereits 1992 die Frage aufgegriffen, ob nur bei konkreter Androhung von Strafverfahren ein Feststellungsinteresse an der Klärung verwaltungsrechtlicher Fragen bejaht werden kann, vgl. BVerwG, Beschl. v. 26.05.1992 – 3 B 87.91.}

_{[46] OVG Münster, Urt. v. 25.08.2017 – 13 B 726/17, Rn. 21; Urt. v. 26.19.2010 – 13 A 929/10; VGH Baden-Württemberg, Urt. v. 11.02.2010 – 9 S 1130/08, Rn. 17.}

_{[47] BVerwG, Urt. v. 07.05.1987 – 3 C 53/85, Rn. 25 ff}

_{[48] VGH Baden-Württemberg, Urt. v. 11.02.2010 – 9 S 1130/08, Rn. 17; das BVerwG, Urt. 14.04.2005 – 3 C 31.04, lehnte ein Feststellungsinteresse zudem ab, da „eine drohende Ahndung etwaiger Verstöße […] im vorliegenden Fall gar nicht in Rede“ stand; so auch OVG Münster, Urt. v. 25.08.2017 – 13 B 726/17 Rn. 19.}

_{[49] Posser/Wolff-Möstl, VwGO § 43 Rn. 19.2; Schoch/Schneider/Bier-Pietzcker, VwGO, § 43 Rn. 20; Sodan/Ziekow-Helge/Sodan, VwGO, § 42 Rn. 50, 89, so auch VG Köln, Urt. v. 20.04.2018 – 9 K 3859/16, Rn. 62; so auch OVG NRW, Beschl. v. 22.06.2017 – 13 B 238/17, Rn. 29; a.A. BVerwG, Urt. v. 14.04.2005 – 3 C 31.04.}

_{[50] So aus Schwartmann/Burkhardt, Rechtsschutz (s.o. Fn. 2), Teil. 3 Abschnitt B. III. 2. c).}

_{[51] In diese Richtung auch VG Köln, Urt. v. 08.04.2014 – 7 K 3150/12, Rn. 34; VG Düsseldorf, Urt. v. 03.09.2002 – 17 K 1907/02, Rn. 58.}

_{[52] Hierzu ausführlich Schwartmann/Burkhardt, Rechtsschutz (s.o. Fn. 2), Teil. 3 Abschnitt B. III. 2. a)}

_{[53] Dazu HK DS-GVO/BDSG, Kugelmann/Buchmann, Art. 58 Rn. 39, 111 f.}

_{[54] HmbBfDI Tätigkeitsbericht Datenschutz 2019, S. 106.}

_{[55] So HK DS-GVO/BDSG-Schwartmann/Jacquemain, Art. 83 Rn. 11, 135.}

_{[56] Ausführlich hierzu Schwartmann/Burkhardt, Rechtsschutz (s.o. Fn. 2), Teil. 3 Abschnitt B. III. 2. b).}

_{[57] So auch Schwartmann/Burkhardt, Rechtsschutz (s.o. Fn. 2), Teil. 3 Abschnitt B. III. 2. b) bb).}

_{[58] LDI NRW Tätigkeitsbericht 2020, S. 21 f.}