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Aufsatz : Zum Umgang mit Bewerberdaten bei negativer Beendigung des Bewerbungsverhältnisses : aus der RDV 4/2022, Seite 180 bis 189

Prof. Peter Gola
Lesezeit 1 Min.

Vorbemerkung

Hat sich ein Bewerber im Rahmen der Einstellungsgespräche gegen das Unternehmen entschieden oder hat dieses dem Bewerber eine Ablehnung erteilt, so ist die bisherige Zweckbestimmung für die Verarbeitung der Bewerberdaten entfallen. Statt deren grundsätzlich anstehenden Rückgabe bzw. Vernichtung ist jedoch noch eine befristete weitere Speicherung zulässig und geboten, um gesetzlich vorgegebene Verfahrensabläufe zu beachten und um gegenüber sich eventuell diskriminiert fühlenden Bewerbern gewappnet zu sein.

I. Verfahren mit den Bewerbungsunterlagen

1. Allgemeines

Ausgangspunkt eines Bewerberauswahlverfahrens sind die vom Bewerber schriftlich oder elektronisch eingereichten Unterlagen, die mit der Zweckbestimmung „Auswahl der Bewerber“ manuell oder z.B. mit einem automatisiertem Auswahlprogramm verarbeitet werden dürfen. Hat der Bewerber sich nicht nur ausdrücklich auf eine ausgeschriebene Position beworben, so kann die Bewerbung ohne vorherige Einwilligung auch im Unternehmen an alle Abteilungen weitergegeben werden, in denen Stellen zu besetzen sind, für die der Bewerber in Betracht kommen könnte. Dies hat unter Beachtung der erforderlichen Sorgfalts- und Datensicherungspflichten zu geschehen:

Vgl. LG Darmstadt, Urt. v. 26.05.2020 – 13 O 244/19–)

„Leitet der Arbeitgeber eine Bewerbung irrtümlich an einen falschen Empfänger weiter und informiert er den Bewerber erst Monate später über die fehlerhafte Weiterleitung, obwohl er vom falschen Empfänger unverzüglich über den Irrtum informiert worden war. schuldet er dem Bewerber im hier vorliegenden Fall Schmerzensgeld in Höhe von 1000 Euro.“

Eine Weitergabe der Daten im Konzern oder an Tochterunternehmen ist ohne Einwilligung unzulässig. Bei uneingewilligter Weitergabe kann der weiterleitende und der datenempfangende Konzernteil zur Schadenersatzzahlung herangezogen werden.

LAG Hamm, Urt. v. 14.12.2021 – 17 Sa 1185/20 –

Ein Klinikbetreiber, der nicht nach Art. 6 Abs. 1 lit. f DS-GVO erforderliche Daten ohne Einwilligung von Beschäftigten an eine konzernzugehörige Gesellschaft, die Aufgaben der Organisation, des Managements und des Personalcontrollings im Klinikverbund wahrnimmt, übermittelt, verletzt seine datenschutzrechtlichen Pflichten (Art. 5 Abs.1 lit. a Var. 1 DS-GVO („Grundsatz der Rechtmäßigkeit der Verarbeitung“) und Art. 6 Abs.1 DS-GVO) und haftet wegen Verletzung dieser Schutzgesetze nach § 823 Abs. 2 Satz 1 BGB, d.h. vorliegend in Höhe von 4.000,00 EUR.

2. Positiver Ausgang der Bewerbung

Mit dem Ende des Auswahlverfahrens dürfen die Daten des eingestellten Bewerbers, soweit sie nunmehr für das begründete Beschäftigungsverhältnis benötigt werden, d.h. in dem zur Durchführung des Beschäftigungsverhältnisses erforderlichen Umfang in dessen jetzt anzulegende Personalakte übernommen werden. Andere Vorgänge sind grundsätzlich zu löschen bzw. zurückzugeben.

3. Nichtzustandekommen der Einstellung

a) Löschung oder Rückgabe der Bewerbungsunterlagen/ Daten

Hat sich der Kandidat gegen das Unternehmen entschieden oder hat dieses dem Bewerber eine Ablehnung erteilt, so sind dessen Bewerbungsdaten grundsätzlich unwiederbringlich zu löschen bzw. zu vernichten (Art. 17 Abs. 1 lit. a DS-GVO)[1]oder dem Bewerber wieder auszuhändigen, d.h. regelmäßig zurückzuschicken. Hierzu ist der Arbeitgeber infolge einer Nebenpflicht aus dem Anbahnungsverhältnis[2] angehalten.

Ob und wie lange nach der negativen Entscheidung über die Bewerbung gleichwohl noch Bewerberdaten verarbeitet werden dürfen, richtet sich mangels Spezialregelung im privaten Arbeitsverhältnis zunächst nach Art. 88 Abs. 1 DS-GVO i.V.m. § 26 BDSG, der jedoch nur eine negative Aussage trifft, indem er infolge Wegfalls des ursprünglichen Speicherungszwecks nur dann eine weitere Verarbeitung erlaubt, wenn und solange noch ein anderer legitimer Verarbeitungszweck erkennbar ist. Aber auch dann bestehen ggf. Verpflichtungen zur Datenminimierung und der Speicherbegrenzung.[3]

b) Befriste Aufbewahrungsberechtigung

Eine Berechtigung zur weiteren, befristeten Verarbeitung der Bewerberdaten trotz Nichteinstellung besteht darin, dass der Arbeitgeber Originalbewerbungsunterlagen solange vorrätig halten darf, wie sie bei Auseinandersetzungen mit nicht berücksichtigten Bewerbern benötigt werden.

Eine Befugnis zur befristeten weiteren Aufbewahrung kann sich insbesondere daraus ergeben, dass negative Personalentscheidungen Gegenstand eines Anti-Diskriminierungsprozesses wegen Verstoßes gegen das Allgemeine Gleichbehandlungsgesetz werden können.[4]Um diesbezügliche Schadenersatzforderungen erfolgversprechend abwehren zu können, benötigen Arbeitgeber noch für eine Zeitspanne[5] die Unterlagen des Bewerbungsvorgangs.

Die Gefahr einer Klage nach dem Allgemeinen Gleichbehandlungsgesetz besteht jedoch nur begrenzt. Will ein Bewerber eine Benachteiligung wegen eines vom Allgemeinen Gleichbehandlungsgesetz verbotenen Grundes geltend machen, muss er dies innerhalb der Zweimonatsfrist des § 15 Abs. 4 AGG tun.

Die Gefahr einer Klage nach dem Allgemeinen Gleichbehandlungsgesetz besteht jedoch nur begrenzt. Will ein Bewerber eine Benachteiligung wegen eines vom Allgemeinen Gleichbehandlungsgesetz verbotenen Grundes geltend machen, muss er dies innerhalb der Zweimonatsfrist des § 15 Abs. 4 AGG tun.

Nur wenn innerhalb dieses Zeitraums Ansprüche gegenüber dem Arbeitgeber erhoben werden, schließt sich die dreimonatige Frist des § 61b Abs. 1 Arbeitsgerichtsgesetz (ArbGG) an, die mit der schriftlichen Geltendmachung des Anspruchs gegenüber dem Arbeitgeber nach § 15 Abs. 4 S. 1 ArbGG beginnt. Im Ergebnis führt dies zu einer Aufbewahrungsfrist von fünf Monaten plus einen Monat für die Abwicklung.

Arbeitgeber dürfen jedoch nicht auf die starre Speicherfrist von sechs Monaten beharren, wenn der Bewerber spätestens zwei Monate nach Erhalt des Ablehnungsschreibens die Löschung der personenbezogenen Daten begehrt und in der Zwischenzeit keine Schadensersatz- oder Entschädigungsansprüche geltend gemacht wurden. In diesen Fällen entfällt die Erforderlichkeit der weiteren Speicherung, und die Daten sind umgehend zu löschen.

Das gilt auch für eine Dokumentation, die zur Darstellung des korrekten Ablaufs des Bewerbungsverfahrens erstellt wurde.[6]

c) Rückgabe statt Vernichtung

aa) Allgemeines

Vom Arbeitgeber im Verfahren erstellte Unterlagen sind zu vernichten. Eingereichte Unterlagen dürfen nur dann vernichtet werden, wenn der Arbeitgeber auf deren Nichtrückgabe im Ausschreibungsverfahren verwiesen hatte. Sendet der Arbeitgeber kostenrelevante Unterlagen wie Zeugnis(kopien), Führungszeugnis, Lichtbild etc. nicht zurück, wird er schadensersatzpflichtig wegen der Verletzung der sich aus dem Anbahnungsverhältnis ergebenden diesbezüglichen Pflicht.

bb) Internes Verfahren

Werden Bewerbungsunterlagen auf Papier vervielfältigt, um sie den am Bewerbungsverfahren Beteiligten zur Verfügung zu stellen, so sollten die Unterlagen nach Abschluss möglichst wieder an die organisatorisch verantwortliche Stelle zurückgegeben und dort – das gilt auch bei einer beabsichtigten Einstellung – datenschutzgerecht entsorgt werden. Für die beim Schreddern von Papierunterlagen zu wählende Zerkleinerungsstufe eingesetzter Aktenvernichter sollte man sich an der DIN 66399 für eine datenschutzgerechte und gesetzeskonforme Vernichtung von schutzwürdigen Unterlagen und Informationen orientieren. Für E-Mail-Konten, Bewerberdateien oder Sicherheitskopien besteht Löschungspflicht.

d) Recht auf Datenübertragung

aa) Inhalt der Regelung

Im Zusammenhang mit der Beendigung des Anbahnungsverhältnisses könnte hinsichtlich der Rückgabe der in diesem Zusammenhang vom Arbeitgeber gespeicherter Daten das Recht des Art. 20 DS-GVO auf „Datenportabilität“ relevant werden.[7]

Der Wortlaut der DS-GVO beschränkt den Anwendungsbereich des Art. 20 DS-GVO nicht, so dass das Recht auf Datenübertragbarkeit auch auf das Arbeitgeber/ArbeitnehmerVerhältnis angewendet werden kann.[8] Auch im Rahmen vorvertraglicher Beziehungen also hier im Anbahnungsverhältnis gespeicherte Daten sind in das Übertragungsrecht einbezogen.[9]

Somit hat der Bewerber das Recht, seine vom Übertragungsrecht betroffenen personenbezogene Daten in einem geeigneten Format zu erhalten (z.B. über einen USB-Stick, eine CD, die private Cloud oder aber einen Barcode) oder sogar an einen anderen Arbeitgeber übermitteln zu lassen.

Voraussetzungen für die Anwendbarkeit des Art. 20 DSGVO ist, dass der Bewerber die Daten dem potentiellen Arbeitgeber „bereitgestellt“ hat. Nicht erfasst sind somit vom Arbeitgeber selbst beschaffte oder erst erschaffene personenbezogene Daten, wie z.B. das Ergebnis einer Bewertung durch einen Algorithmus.

Zudem müssen die Daten auf Basis eines Vertrages oder einer Einwilligung erhoben und verarbeitet worden sein. Daten, die auf Basis anderer Rechtsgrundlagen verarbeitet werden, unterliegen nicht der Datenübertragbarkeit.

Das Recht auf Datenübertragbarkeit greift nicht, wenn die Datenverarbeitung im Vorfeld auf active sourcings nach Art. 6 Abs. 1, lit. f) DS-GVO erfolgt oder auf einer Betriebsvereinbarung basiert.

bb) Keine Verdrängung durch § 26 BDSG

Diskutiert wird zwar, ob die Anwendung des Art. 20 DS-GVO auf Beschäftigungsverhältnisse durch § 26 BDSG als speziellere Norm nach Art. 88 DS-GVO verdrängt wird. § 26 BDSG beinhaltet aber keine Regelung über das Recht auf Datenübertragbarkeit, die gegenüber Art. 20 DS-GVO vorrangig anzuwenden wäre.

Nach zutreffender Auslegung des Art. 20 DS-GVO kann das Beschäftigungsverhältnis vom Recht auf Datenübertragbarkeit nicht ausgeklammert werden; auch wenn das in der praktischen Umsetzung zu erheblichen Problemen in Unternehmen führen kann, was bislang dazu führte, dass das Recht im Beschäftigungsverhältnis keine bedeutsame Rolle spielt.

II. Initiativbewerbung

Bei Eingang einer Initiativbewerbung liegt zunächst keine „Erhebung“ im Sinne von Art. 13 DS-GVO vor. Der Arbeitgeber darf die Bewerberdaten grundsätzlich löschen. Er muss nicht reagieren, und es bestehen auch keine befristeten Aufbewahrungsvorschriften. Anderes gilt, wenn er das Angebotzum Eingehen eines „Anbahnungsverhältnisses“ annimmt und z.B. anlässlich der Initiativbewerbung weitere personenbezogene Daten von den Bewerbern erfragt.[10] Für die Speicherfrist und die Rückgabepflicht der dann zwecks eventueller Einstellung verarbeiteter Initiativ-Daten gilt das oben Gesagte.

III. Begründung der Nichteinstellung

1. Allgemein gehaltene Formulierungen

Es gibt viele und nicht nur die mangelnde Qualifikation oder die noch bessere Eignung eines Mitbewerbers betreffende, z.T. marginale Gründe, Bewerber aus der Auswahlliste auszusortieren. Auch wenn diese nicht rechtswidrig, also z.B. diskriminierend sind, wird der Arbeitgeber sie dem Bewerber regemäßig nicht offenlegen. Stört sich der Personaler an Tätowierungen oder Piercings eines Bewerbers, kann er diesen aufgrund seines Köperschmucks ablehnen, wird es ihm aber kaum offenlegen. Unprofessionelle Bewerbungsfotos zählen ebenso dazu wie die Falschschreibung des Firmenamens. Arbeitgeber dürfen Bewerber nach Aussehen aussieben, vor allem wenn diese Kundenkontakt haben oder nach außen repräsentativ sichtbar werden. Das ist zwar moralisch fragwürdig, aber rechtlich zulässig. Allerdings werden Unternehmen das Aussehen trotzdem nicht als offiziellen Anlass für die Absage angeben, sondern andere Ablehnungsgründe nennen bzw. die Absage „neutral“ formulieren. Letzteres ist in jedem Falle anzuraten, wenn die Bewerbung direkt als ungeeignet aussortiert wurde.[11]

Beispiel:

Sehr geehrte/r Frau/Herr XXX, wir danken für Ihre Bewerbung als XXX vom XXX In der Zwischenzeit haben wir Ihre Unterlagen umfassend geprüft. Wir können Ihre Bewerbung für das weitere Auswahlverfahren leider nicht berücksichtigen, da andere Bewerber das Anforderungsprofil der ausgeschriebenen Stelle noch besser erfüllen. Wir wünschen Ihnen bei der Suche nach einer passenden Position viel Erfolg.

Die eingereichten Bewerbungsunterlagen werden Ihnen in absehbarer Zeit zugeschickt.

Mit freundlichen Grüßen

[Name des E.Mail-Versenders]

Auch der Europäischen Gerichtshofs (EuGH) stellt die grundsätzlich fehlende Verpflichtung zur näheren Begründung einer Absage zwar nicht infrage – es drohen aber Repressalien bei der Verweigerung einer Auskunft wegen des bei Indizes für eine Diskriminierung.

EuGH, Urt. v. 19. April 2012 – 415/19

Art. 8 Abs. 1 der Richtlinie 2000/43/EG des Rates vom 29. Juni 2000 zur Anwendung des Gleichbehandlungsgrundsatzes ohne Unterschied der Rasse oder der ethnischen Herkunft, Art. 10 Abs. 1 der Richtlinie 2000/78/EG des Rates vom 27. November 2000 zur Festlegung eines allgemeinen Rahmens für die Verwirklichung der Gleichbehandlung in Beschäftigung und Beruf und Art. 19 Abs. 1 der Richtlinie 2006/54/EG des Europäischen Parlaments und des Rates vom 5. Juli 2006 zur Verwirklichung des Grundsatzes der Chancengleichheit und Gleichbehandlung von Männern und Frauen in Arbeits- und Beschäftigungsfragen sind dahin gehend auszulegen, dass sie für einen Arbeitnehmer, der schlüssig darlegt, dass er die in einer Stellenausschreibung genannten Voraussetzungen erfüllt, und dessen Bewerbung nicht berücksichtigt wurde, keinen Anspruch auf Auskunft darüber vorsehen, ob der Arbeitgeber am Ende des Einstellungsverfahrens einen anderen Bewerber eingestellt hat.

Es kann jedoch nicht ausgeschlossen werden, dass die Verweigerung jedes Zugangs zu Informationen durch einen Beklagten ein Gesichtspunkt sein kann, der im Rahmen des Nachweises von Tatsachen, die das Vorliegen einer unmittelbaren oder mittelbaren Diskriminierung vermuten lassen, heranzuziehen ist. Es ist Sache des vorlegenden Gerichts, unter Berücksichtigung aller Umstände des bei ihm anhängigen Rechtsstreits zu prüfen, ob dies im Ausgangsverfahren der Fall ist.“

Um sich vor Klagen und Schadensersatzansprüchen zu schützen, sollten Gründe für eine Absage nur allgemein mitgeteilt und ggf. bei in die engere Wahl gezogenen Bewerbern präzisiert werden. Es liegt auf der Hand, dass Bewerber, die persönlich in den Auswahlprozess einbezogen wurden und es bis zum persönlichen Interview oder bis zum Assessment Center geschafft haben, nähere Ergebnisse, wenn auch möglicherweise nicht in dem „offiziellen“ Absageschreiben, erwarten dürfen.

Zu vermeiden sind jegliche Hinweise auf eine Diskriminierung oder ansonsten „herabsetzende“ Begründungen.[12] Als Grund können beispielsweise belegbare mangelnde Qualifikation (z.B. kein abgeschlossenes Studium) oder fehlende Praxiserfahrungen genannt werden.

Auch der Ausschluss eines für den zu besetzenden Arbeitsplatz „Überqualifizierten“ kann sachgerecht sein und im öffentlichen Dienst nicht mit Art. 33 Abs. 1 GG kollidieren. Dass der Überqualifizierte gleichwohl auch den geringeren Anforderungen der ausgeschriebenen Stelle entspricht, ist bei entsprechender Begründung belanglos. Der Absagegrund sollte in einem solchen Falle benannt sein.

LAG Köln, Urteil vom 08.04.2021 – 4 Ga6/20:

„Bei der begründeten Entscheidung, Überqualifizierte aus dem Bewerbungsverfahren auszuschließen, geht es um personalpolitische Erwägungen, die die Mitarbeiterzufriedenheit und eine nachhaltige Personalplanung zum Ziel haben, die damit unmittelbar die Eignung der Bewerberinnen und Bewerber betreffen und die folglich nach dem Maßstab des Art 33 Abs. 2 GG sachgerecht sind.“

Zu beachten ist, dass der nicht zum Zuge gekommene Bewerber ansonsten ggf. Auskunft über den Grund seiner Ablehnung verlangen kann.[13] Die hier dann genannten Gründe müssen mit denen des Absageschreibens kompatibel und nicht widersprüchlich sein.

Dem abgelehnten Bewerber, der die Voraussetzungen der Stellenbeschreibung erfüllt, muss nicht mitgeteilt werden, ob und warum ein anderer Kandidat eingestellt wurde.[14] Jedoch ist es eine mögliche Ablehnungsbegründung auf die Einstellung eines besser geeigneten Bewerbers hinzuweisen:

2. Verpflichtung zur konkreten Begründung der Ablehnung

a) Schwerbehinderte

Wenn der Arbeitgeber sich gegen einen schwerbehinderten Bewerber entscheidet, muss er nach § 164 Abs. 1 Satz 9 SGB IX unverzüglich den betroffenen Bewerber sowie die Schwerbehindertenvertretung und den Betriebs- oder Personalrat unterrichten und ihnen die Gründe für die Ablehnung mitteilen. Diese Pflicht zur Unterrichtung greift jedoch laut BAG nur dann, wenn das in den § 164 Abs. 1 Satz 7 und 8 SGB IX beschriebene „Verfahren“ durchlaufen wird, d.h. u.a., dass der Arbeitgeber die Beschäftigungsquote nach § 154 SGB IX nicht erfüllt hat.[15] Bei der geschuldeten Angabe der Absagegründe muss darauf geachtet werden, dass die Absage nicht den Schluss zulässt, dass die Behinderung an sich der Grund für die Ablehnung ist. Anders ist das, wenn die Behinderung im konkreten Fall die Beschäftigung auf dem vorgesehenen Arbeitsplatz unmöglich macht oder unzumutbar erschwert.[16]Ein schwerbehinderter Bewerber ist offensichtlich ungeeignet im Sinne des § 82 Satz 3 SGB IX, wenn er nur ein erforderliches Kriterium der Stellenausschreibung nicht erfüllt.[17]

Verstößt der Arbeitgeber gegen die aufgezeigte Unterrichtungspflicht, kann daraus eine Indizwirkung abgeleitet werden, dass der Arbeitgeber den Bewerber wegen der Behinderung zurückweist.

b) AEO-Terroristenscreening

aa) Allgemeines

Drei sog. „Anti-Terrorismus-Verordnungen“ der EU[18] untersagen u.a. einem Arbeitgeber den in dort aufgeführten Listen benannten, des Terrorismusverdachts unterliegenden Personen die Gewährung finanzieller Leistungen jeglicher Art (Bereitstellungsverbote). Daraus ergibt sich zunächst indirekt das Verbot des Abschlusses von Arbeitsverträgen mit den benannten Personen.

Die Verordnungen treffen keine Aussage darüber, wann und in welcher Art und Weise der dazu erforderliche Datenabgleich durchzuführen ist, mit welchen Grad einer Datenübereinstimmung den „Verdachtsfall“ vorliegt und wie lange die Verdachtsfälle gespeichert werden dürfen. Eine Aussage ergeht jedoch dazu, dass Verdachtsfälle den zuständigen Behörden mitzuteilen bzw. dass diese bei deren Überprüfung einzuschalten sind.

Die Verordnungen gelten unmittelbar. Ihr Nicht-Vollzug wird jedoch nicht europarechtlich, sondern durch nationales Recht sanktioniert, indem Verstöße nach dem Außenwirtschaftsgesetz (AWG) als Straftat oder Ordnungswidrigkeit (§§ 18 Abs. 1 Nr. 1; 19 Abs. 1) geahndet werden können.

Ein weiterer „Handlungszwang“ besteht für Unternehmen, die ein Interesse am Erhalt des zollrechtlichen Status eines „zugelassenen Wirtschaftsbeteiligten“ nach dem AEO (Authorized Ecoconomic Operator)-Verfahren gemäß der EUVerordnung 2013/92 haben. Dabei geht es um deutlich vereinfachte zollrechtliche Verfahren und ggf. auch um den Erhalt von Staatsaufträgen.

Vor Inkrafttreten der DS-GVO und dem diese ergänzenden neugefassten BDSG waren sich die Rechtsprechung,[19] die völlig überwiegende Literatur[20] und nach zunächst äußerst zurückhaltender Auffassung[21] auch die Aufsichtsbehörden[22] grundsätzlich über die Zulässigkeit des Abgleichs von Beschäftigtendaten mit den Listen über „Terrorverdächtigte“ – und zwar auch unabhängig von Verdachtsfällen[23] – einig. Dies gilt jedenfalls für den Fall, dass das Unternehmen ein elementares Interesse an der Durchführung des Verfahrens z.B. zum Erhalt des AEO-Status hat. Insofern haben auch die dem Verfahren – durchaus nicht zu Unrecht – kritisch gegenüber stehenden Auffassungen inzwischen den „Fakten“ Rechnung getragen.

Strittig waren und sind jedoch die Modalitäten des automatisierten Abgleichsverfahrens.

bb) Die für den Datenabgleich als Erlaubnisregelungen in Betracht zu ziehenden Rechtsgrundlagen

Die EU-Verordnungen sind unmittelbar in den Mitgliedstaaten geltendes und verbindlich von den Adressaten zu beachtendes Recht. Sie enthalten jedoch keine eigenständige datenschutzrechtliche Legitimation für die Abgleichläufe von Mitarbeiterdatenlisten mit den Terrorverdächtigtenlisten. Als datenschutzrechtliche Legitimationstatbestände der Datennutzung in Form eines Abgleichs scheiden die in Rede stehenden Verordnungen aus.[24]

Sie enthalten zwar eine Aufgabe, die im Rahmen der Begründung bzw. der Durchführung eines Beschäftigungsverhältnisses eine ausschlaggebende Rolle spielt, fordern oder gestatten aber ausdrücklich an keiner Stelle Abgleichprozesse und sprechen generell Datenverarbeitungsverfahren expressis verbis nicht an.

Ein in diesem Zusammenhang heranzuziehender Erlaubnistatbestand ist § 26 Abs. 1 Satz 1 BDSG, der bereichsspezifisch Arbeitnehmerdaten betreffende DV-Prozesse im Zusammenhang mit der Begründung, Durchführung und Beendigung des Beschäftigungsverhältnisses anspricht. Anderenfalls ist eine Relevanz von Art. 6 Abs. 1 lit. f DS-GVO für das Screening zu hinterfragen. Diese – allgemeine – Norm kann Bedeutung erlangen, wenn die spezielle Bestimmung des § 26 Abs. 1 Satz 1 BDSG nicht zum Tragen kommt,[25] wobei die dort geforderte Interessenabwägung zu keinem anderen Ergebnis führen würde als die nach § 26 Abs. 1 S. 1 BDSG erforderliche Verhältnismäßigkeitsprüfung.[26]

Damit ist ein Screeningverfahren, wenn es datenschutzgerecht gestaltet ist, zulässig.[27]

cc) Ausschluss automatisierter Entscheidung durch Anhörung des Betroffenen

Die Problematik des Screeningverfahrens liegt darin, dass bei ungeprüfter Akzeptanz eines Übereinstimmungsergebnisses die Möglichkeit einer Fehleinschätzung, d.h. die Gefahr besteht, „unschuldige“ Bewerber unter Verdacht zu stellen. Es entspricht allgemeiner Rechtsauffassung, dass Anhörungsrechte bzw. -pflichten in Arbeitsverhältnissen auch bestehen können, wenn sie nicht besonders formuliert sind – sei es, dass hierzu § 82 Abs. 1 BetrVG herangezogen wird, sei es, dass das Anhörungs- und Erörterungsrecht aus einer vertraglichen Nebenverpflichtung des Arbeitgebers abgeleitet wird. Zudem verlangt die Fürsorgepflicht vom Arbeitgeber, i.d.R. aus einem Sachverhalt nur dann eine für den Beschäftigten ungünstige Folgerung zu ziehen, wenn er diesem zuvor Gelegenheit gegeben hat, hierzu Stellung zu nehmen.

Durch die Anhörung des Betroffenen über die nach der Verordnung zu ziehenden Konsequenzen scheidet auch die Anwendung des Verbots automatisierter Entscheidungen nach Art. 22 DS-GVO aus.

dd) Dauer der Speicherung der einzelnen Abgleichergebnisse

Ist die Speicherung von Daten aus einem Beschäftigungsverhältnis nicht mehr erforderlich (Art. 5 Abs. 1 lit. e DSGVO), sind sie zu löschen (§ 17 Abs. 1 lit. a DS-GVO). Die Löschpflicht besteht grundsätzlich unabhängig von der Geltendmachung des Löschanspruchs durch die betroffene Person. Jedoch gilt auch hier das oben aufgezeigte befristete weitere Speicherungsrecht, zur Abwehr von Schadensersatzansprüchen infolge Nichteinstellung.

ee) Transparenz gegenüber dem abgelehnten Bewerber

Bereits im Rahmen der Datenerhebung bei einem Bewerber ist gemäß Art. 5 Abs. 1 lit. a DS-GVO der Grundsatz der Transparenz zu beachten. Konkretisiert wird dieses Transparenzgebot im Fall der Datenerhebung in Art. 13 DS-GVO. Aufzuzeigen sind u.a. alle Zwecke der Verarbeitung (Art. 13 Abs. 1 lit. c DS-GVO). Die Absicht der Durchführung des Abgleichverfahrens ist also bereits dem Bewerber bei der Erhebung seiner Daten offenzulegen, was ihn u.U. auch veranlassen könnte, seine Bewerbung zurückzuziehen.

Des Weiteren obliegt es dem Arbeitgeber im positiven Fall des Screenings der Listen, den Bewerber zu informieren und nach Anhörung[28] ggf. unterstützend zwecks Aufhebung des „Beschäftigungsverbots“ tätig zu werden.

ff) Organisationserlass/Betriebsvereinbarung

Da das Screeningverfahren nicht mitbestimmungspflichtig[29] ist, kann seine datenschutzkonforme Durchführung durch Organisationserlass oder weitgehend freiwillige Betriebsvereinbarung statuiert werden.[30]

Betriebsvereinbarung/Organisationsanweisung Bewerberüberprüfung im „Terrorism Employee Screening Systems“

Präambel

Der X Konzern sieht sich gemäß den Vorgaben der EUAnti-Terrorismus in Verbindung mit dem deutschen Außenwirtschaftsgesetz (AWG) verpflichtet, alle künftigen Arbeitsverhältnisse dahingehend zu überprüfen, ob sie untersagt bzw. die Gewährung finanzieller Leistungen an Beschäftigte bzw. Bewerber sanktioniert werden können.

Zur Sicherstellung der Compliance mit den Vorgaben des Außenwirtschaftsgesetzes und zur Zertifizierung zum zugelassenen Wirtschaftsbeteiligten („Authorised Economic Operator“- AEO) werden deshalb die Bewerberdaten automatisiert mit den auf den EU-Listen benannten Personen abgeglichen.

§ 1 Gegenstand und Geltungsbereich

Der Abgleich von Bewerberdaten mit den EU-Listen erfolgt vor der Gewährung finanzieller Leistungen (z.B. Reisekosten) oder bei Konkretisierungen der Einstellungsabsicht.

§ 2 Verfahren des Beschäftigtendatenabgleichs

(1) Der Datenabgleich erfolgt automatisiert. Er wird im Auftrag und nach Weisung des für den Beschäftigten zuständigen Konzernunternehmens durch ein Servicerechenzentrum einer Konzernfirma durchgeführt.

§ 3 Positiver Trefferabgleich

(1) Bei einem positiven Trefferabgleich (*Vgl. hierzu die Programmbeschreibung) übernimmt die weitere manuelle Bearbeitung der Überprüfung ein konzerneinheitlich gebildetes Prüfgremium (zur Zusammensetzung siehe Anlage) an Hand weiterer zugänglicher Informationen.

(2) Wird dabei eine ggf. zur Umsetzung des Bereitstellungsverbots verpflichtende Personenidentität festgestellt, ist der Betroffene zu unterrichten und ihm Gelegenheit zur Stellungnahme zu geben. Er kann dazu entsprechend § 53 BetrVG ein Mitglied des Betriebsrats hinzuziehen (Bei Nicht-Beteiligung des BR am Prüfgremium).

(3) Die endgültige Beurteilung des Prüfungsgremiums ist dem Arbeitgeber des Beschäftigten in einem Abschlussbericht mit Handlungsempfehlung vorzulegen.

§ 4 Handlungspflichten des Arbeitgebers

(1) Liegt die Personenidentität vor, werden bereits anstehende Zahlungen an den Beschäftigten bis zu einer Entscheidung der Behörden auf ein Treuhandkonto überwiesen.

(2) Bewerber werden hierüber in Textform unter Angaben über die rechtlichen Folgen und die Hilfsmöglichkeiten informiert.

(3) Der Betriebsrat des beschäftigenden Unternehmens wird über die festgestellte Personenidentität sowie die zu treffenden Maßnahmen unterrichtet.

§ 5 Hilfestellung für Betroffene

Betroffenen, die ihre Übereinstimmung mit einer gelisteten Person bestreiten bzw. ihre Listung für unzulässig halten, kann bei positiver Durchsetzung der Streichung ihres Namens aus der betreffenden Verordnung eine zuvor in der einzelnen festgelegten Kostenerstattung zugesagt werden.

§ 6 Speicherung

(1) Wenn der Abgleich der Bewerberdaten nicht zu einer Übereinstimmung führt und die Einstellung erfolgt, werden die abgeglichen Daten einschließlich des Merkmals „keine Fehlermeldung“ für die Dauer von x Jahren gespeichert.

(2) Wird dem Bewerber abgesagt, werden die Abgleichdaten wie sonstige Daten abgelehnter Bewerber behandelt (vgl. BV Bewerberdatenverarbeitung).

IV. Dokumentation des Auswahlverfahrens

Im Hinblick auf die Gefahr, dass sich Bewerber diskriminiert fühlen und auch zur ggf. benötigten Dokumentation gegenüber dem Betriebsrat und dem Datenschutzbeauftragten und abgelehnten Mitbewerbern kann es in zumindest komplizierten Besetzungsverfahren geboten sein, den Auswahlprozess festzuhalten.

Das kann durch eine lückenlose Dokumentation[31] des Vorgehens und der Ergebnisse der Kandidatenbewertung geschehen. Hierzu zählen:

  • Die diskriminierungsfrei formulierte Stellenausschreibung
  • Die vorab definierten Anforderungen der Stelle: fachliche, soziale, persönliche Kompetenzen als Voraussetzung zur Erledigung der Aufgaben
  • Der Interviewleitfaden oder Fragenkatalog für Vorstellungsgespräche inklusive stichpunktartige Dokumentation der Antworten
  • Die Teilnahme mehrerer Unternehmensvertreter am Gespräch (Zeugenfunktion)
  • Das Festhalten der Ergebnisse der teilnehmenden Kandidaten bei weiteren Auswahlverfahren wie Testverfahren oder Assessment Center
  • Die vergleichende Bewertung der Kandidaten vor dem Hintergrund der gestellten Anforderungen und der Ergebnisse der Auswahlschritte
  • Das Absageschreiben, idealerweise inklusive Dokumentation des Zugangs beim Bewerber (zum Beispiel bei postalischer Absage durch Einwurf-Einschreiben)

V. Vorlage an den Betriebsrat

Zu beachten ist die Pflicht, alle Bewerbungsunterlagen der in Betracht gezogener Bewerber dem Betriebsrat im Rahmen des Verfahrens nach § 99 BetrVG vorzulegen.[32]Vorher ist eine Rückgabe der Unterlagen der nicht berücksichtigten Bewerber nicht möglich.

Zu den Bewerbungsunterlagen gehört nicht nur die vom Bewerber eingereichte Bewerbungsmappe. In der Regel zählen auch diejenigen Unterlagen hierzu, die der Arbeitgeber erstellt hat.[33]Schlussendlich muss dem Betriebsrat auch nachvollziehbar dargelegt werden, warum man sich für einen Bewerber entschieden hat und warum der ausgewählte Bewerber nach besser als die anderen Bewerber für die Stelle als geeignet angesehen wird.[34]

BAG, Beschl. v. 14.04.2015 – 1 ABR 58/13:

 Die Unterrichtungspflicht des Arbeitgebers gegenüber dem Betriebsrat bezieht sich nicht nur auf die Person des Bewerbers, der eingestellt werden soll, sondern auch auf all die Bewerber, die vom Arbeitgeber nicht berücksichtigt werden. (ebenso, BAG, Urt. v: 21.10.2014 – ABR 10/13; Beschl. v. 17.06.2008 – 1 ABR 20/07, Beschl. v. 14.12.2004 – 1 ABR 55/03)

Die Unterlagen sind dem Betriebsrat zur Beschlussfassung für maximal eine Woche zu überlassen. Bei der Nutzung eines Bewerbungsmanagement-Tools im Rahmen einer Online-Bewerbung kann der Überlassung dadurch Genüge getan werden, dass dem Betriebsrat ein voller Lesezugriff eingeräumt wird.

Daher muss der Betriebsrat auch volle Einsicht in die genutzten Funktionen, wie Kommentare, Chats und Bewertungen dieser Bewerbungssysteme erhalten.[35] Dieser Einsicht wird nicht alleine dadurch Rechnung getragen, dass die Inhalte der Bewerbungssysteme ausgedruckt werden. Vielmehr ist der Arbeitgeber dazu verpflichtet, die Nutzung der Funktionen dokumentiert zu erläutern.

Dem stehen auch keine datenschutzrechtlichen Bedenken entgegen, da § 26 Abs. 1 S. 1 BDSG die Weitergabe der Daten für die Entscheidung über die Begründung eines Beschäftigungsverhältnisses erlaubt.

Der Unterrichtungsanspruch ist jedoch nicht unbegrenzt. Unterlagen und Schriftstücke, die ein Arbeitgeber bei der Auswahlentscheidung nicht berücksichtigt, sind nicht von der Vorlagepflicht des § 99 Abs. 1 BetrVG umfasst. Das gilt u.a. für formlose und unstrukturierte Gesprächsnotizen, die beim Auswahlgespräch als Gedächtnisstütze erstellt wurden[36] oder Unterlagen, die erst auf Wunsch des Betriebsrats beschafft werden müssten.

Weiterhin beinhaltet § 99 Abs. 1 BetrVG auch nicht das Recht, den Inhalt des Arbeitsvertrages, der mit dem einzustellenden Arbeitnehmer abgeschlossen werden soll, einzusehen[37] oder die Gründe für dessen Befristung[38] zu erfahren und letztlich auf Teilnahme an Bewerbungsgesprächen.[39]

Erst wenn die Zustimmung des Betriebsrats vorliegt und sonstige Einstellungsbedingungen erfüllt sind (z.B. positives Ergebnis der Einstellungsuntersuchung), darf der Arbeitgeber auch solche Daten abfragen, die der ordnungsgemäßen Durchführung des Beschäftigungsverhältnisses dienen:

VI. Datenspeicherung für zukünftiges active sourcing

1. Big Data Science

Folgt man der Definition von Meinicke,[40] so ist Data Science als Sammelbegriff für die modernen Methoden der Datenverarbeitung zu verstehen, wozu der Einsatz von sog. Big Data -Anwendungen, die Verwendung von Algorithmen und künstlicher Intelligenz, das maschinelle Lernen sowie die automatisierte Entscheidungsfindung zählt. Geschieht das mit den Bewerberdaten nicht personenbezogen, um „abstrakte“ Erfahrungen für zukünftige Stellenbesetzungen zu erhalten, stellen sich keine datenschutzrechtlichen Fragen.

Derartige Anwendungen stehen aber auch bezüglich personenbezogener Auswertung von Bewerberdaten im Hinblick auf zukünftige Auswahlverfahren und Personalanwerbungen in der Diskussion. Das gilt speziell für Skill-Datenbanken, in denen für einen späteren Rückgriff Daten ehemaliger Bewerber gespeichert und analysiert werden um diese ggf. im Hinblick auf ein Einstellungsangebot im Rahmen von active sourcing anzusprechen. Festzuhalten ist, dass diese Auswertungen von Bewerberdaten für zukünftige Stellenbesetzungsverfahren der Einwilligung bedürfen.

2. Vereinbarte Aufrechterhaltung der Bewerbung für zukünftige Stellenbesetzungen

a) Allgemeines

Möchte ein Arbeitgeber die personenbezogenen Daten abgelehnter Bewerber weiterhin speichern (zum Beispiel zum Zwecke einer zukünftigen Berücksichtigung bei weiteren Stellenangeboten), bedarf es der ausdrücklichen und schriftlichen oder elektronischen Information und Einwilligung der Betroffenen. Diese sollte im Idealfall mit der Absendung des Ablehnungsschreibens oder – abhängig von der Ausgestaltung des Bewerbungsverfahrens – zu Beginn des Bewerbungsverfahrens eingeholt werden.

Anders gelagert sind Fälle, in denen beide Seiten an einer längeren Speicherung bzw. Aufbewahrung der Bewerbungsunterlagen interessiert sind, wie z.B. bei weltweit tätigen Konzernen, die laufend neue Stellen ausschreiben oder bei Initiativbewerbungen. Gibt ein Bewerber unmissverständlich zu verstehen, dass er auch an anderen Positionen im Unternehmen interessiert wäre und bei zukünftigen Stellenbesetzungen berücksichtigt werden möchte, dürfen seine Unterlagen auch für längere Zeit gespeichert werden.

Muster*

Einwilligungserklärung zur fortdauernden Speicherung der Bewerberdaten

Name

Betr.: Bewerbung vom…

Bei zunächst nicht erfolgreicher Bewerbung willige ich ein, dass die Firma/Behörde/Konzern meine im Rahmen des Bewerbungsprozesses von mir mitgeteilten bzw. ansonsten berechtigter Weise erhobenen Daten über das Ende des konkreten Bewerbungsverfahren hinaus speichert und nutzt, um das Bewerbungsverfahren fortzusetzen, wenn später eine andere für mich in Betracht kommende Stelle zur Besetzung ansteht. Die Einwilligung erstreckt sich auch auf mitgeteilte besondere Kategorien personenbezogener Daten gem. Art. 9 Abs. 2 lit. a DS-GVO.

Diese Einwilligung hat Bestand bis zu einem von mir mitgeteilten Widerruf

Vgl. auch die ausführlicheren diesbezüglichen Beispiele bei Bergt, in: Koreng/Lachenmann, Formularhandbuch Datenschutzrecht, Teil H, I Nr. 2.

b) Bewerberpool und Bewertungsportal

Oft stellen Unternehmen Bewerbungsportale zur Verfügung, bei denen die Bewerber ihre Unterlagen selbst hochladen und eigenständig bearbeiten. Wenn auch in dieser Handlung eine zulässige (§ 26 Abs. 2 BDSG)[41] konkludente Einwilligung in die Verarbeitung liegt, sollte diese zur Klarstellung der Speicherdauer und der Zugriffsberechtigungen genauer und schriftlich fixiert werden.[42]

Der Bewerber ist zu informieren, wie und wie lange – soweit er vorher von seinem Widerrufsrecht keinen Gebrauch macht – seine personenbezogenen Daten verarbeitet werden. Als angemessen sieht der LfDI BW[43] einen Speicherzeitraum von einem Jahr, sofern nicht eine zwischenzeitliche Kontaktaufnahme zwecks Eingehens eines Beschäftigungsverhältnisses zu einer Verlängerung um sechs Monate berechtigte. Ansonsten könnten rechtswidrige Vorratsspeicherungen vorliegen, die auch nicht per Einwilligung legitimiert werden können.

c) Beispiel: Ablauf und Hinweise zu einem Bewerbermanagementsystem

Nachstehend wiedergegeben ist ein verkürzter und generalisierter Auszug aus den allgemeinen Datenschutzhinweisen zur Datenerhebung von Bewerbern im Rahmen eines Bewerbermanagementsystems einer Bundesbehörde.

1. Registrierung externer Bewerber:

  • Um einen Zugang zum Recruiting-System zu erhalten, müssen Sie sich mit Ihrer E-Mail-Adresse anmelden und ein Passwort vergeben, das mindestens 6 Zeichen lang ist und aus Buchstaben und Ziffern in willkürlicher Reihenfolge bestehen sollte. Falls Sie sich über das Kurzformular bewerben, wird Ihnen automatisch ein Passwort per E-Mail zugesandt.
  • Sollten Sie Ihr Passwort vergessen haben, können Sie sich ein neues, temporäres Passwort per E-Mail zusenden lassen. Dazu definieren Sie unter dem Punkt „Mein Account“ – „Zugangsdaten“ eine persönliche Prüffrage für das Passwort und tragen unter „Passwort vergessen“ Ihre E-Mail-Adresse ein. Daraufhin werden Sie aufgefordert, die Antwort auf Ihre Prüffrage für das Passwort einzugeben. Wenn Sie diese richtig beantworten, wird Ihnen ein neues Passwort per E-Mail zugeschickt.
  • Ihre Angaben werden während des gesamten Bewerbungsprozesses streng vertraulich behandelt. Sie können Ihre Daten jederzeit ändern oder unter dem Punkt „Account löschen“ aus dem System entfernen.
  • Bitte lesen Sie auch den Abschnitt 3. Nutzungsbestimmungen.

2. Datenschutzerklärung:

Datenschutz

  • Ihre persönlichen Daten werden gemäß den deutschen Datenschutzbestimmungen, insbesondere dem Bundesdatenschutzgesetz (BDSG), gespeichert und verarbeitet.

Datensicherheit

  • Ihre Angaben werden streng vertraulich behandelt und sind während der elektronischen Übermittlung verschlüsselt.

Erhebung, Verarbeitung und Nutzung Ihrer Daten

  • Personenbezogene Daten werden nur zum Zweck der Bewerbungsabwicklung erhoben, verarbeitet und genutzt.
  • Zur Nutzung des Recruiting-Systems werden Kontaktdaten wie Name, Adresse, Telefonnummer, EMail-Adresse etc. erhoben. Diese Daten dienen grundsätzlich der Kontaktaufnahme bzgl. Ihrer Bewerbungen.

Bearbeitung und Aktualisierung Ihrer Daten

  • Sie können jederzeit im Recruiting-System Änderungen Ihres Profils vornehmen sowie Ihre Daten unter dem Punkt „Account löschen“ entfernen. Nach der Löschung Ihres Accounts werden Ihre Daten anonymisiert und zu statistischen Zwecken verwendet. Bitte beachten Sie, dass sich Änderungen Ihres Profils auf Ihre gesamten Bewerbungen auswirken.

Weitergabe und Verarbeitung personenbezogener Daten

  • Ihre freigegebene Online-Bewerbung wird schnellstmöglich von der zuständigen Personalabteilung bearbeitet. Online-Bewerbungen können schneller und effizienter bearbeitet werden als eine schriftliche Bewerbungsmappe. Wenn Sie sich nicht auf eine Stellenausschreibung bewerben, sondern sich in den Talentpool eintragen, wird die zuständige Personalabteilung mit Ihnen in Kontakt treten, sobald eine zu Ihrem Profil passende Stellenausschreibung zu besetzen ist. In der Zwischenzeit bleiben Sie mit Ihrem Profil sichtbar im Talentpool gespeichert.
  • Die Bewerbung wird dann – sofern Ihr Einverständnis vorliegt – von den entsprechenden Fachabteilungen und Tochtergesellschaften geprüft.
  • Die Prüfung Ihrer Bewerbungsunterlagen kann etwas Zeit in Anspruch nehmen.

3. Pflichten der Nutzer

3.1 Allgemeines

  • Der Nutzer verpflichtet sich zur rechtmäßigen Nutzung des Recruiting-Systems. Er versichert, im Rahmen der Nutzung keine strafrechtlich relevanten Inhalte zu verbreiten sowie nicht gegen sonstige Rechte Dritter zu verstoßen. Insbesondere untersagt ist die Verbreitung von jugendgefährdenden, pornografischen, extremistischen und rassistischen Inhalten. Ebenso untersagt sind Virenangriffe sowie der Missbrauch der Anwendungen für einen Eingriff in die Sicherheitsvorkehrungen eines fremden Netzwerks, Hosts oder Accounts.
  • Der Nutzer hat die Geheimhaltung und den ordnungsgemäßen Gebrauch seines Passwortes sicherzustellen.
  • Der Nutzer erklärt sich damit einverstanden, dass alle Mitteilungen, die dieses Nutzungsverhältnis betreffen, per E-Mail versandt werden können, soweit nicht gesetzlich eine andere Form zwingend vorgeschrieben ist.

3.2 Sorgfaltspflichten der Nutzer

  • Der Nutzer verpflichtet sich, seinen Zugang zum Recruiting-System gegen die unbefugte Verwendung durch Dritte zu schützen und sein Passwort geheim zu halten. Der Nutzer stellt die das System betreibende Service GmbH von allen Schäden frei, die wegen einer unbefugten Verwendung des Zugangs zum Recruiting-System oder sonstiger schädigender

Handlungen durch den Nutzer oder Dritte entstehen, soweit den Nutzer hieran ein Verschulden trifft.

3.3 Verstoß gegen die Nutzungsbestimmungen

  • Der Nutzer verpflichtet sich, seinen Zugang zum Recruiting-System gegen die unbefugte Verwendung durch Dritte zu schützen und sein Passwort geheim zu halten. Der Nutzer trägt alle Schäden, die wegen einer unbefugten Verwendung des Zugangs zum RecruitingSystem oder sonstiger schädigender Handlungen durch den Nutzer oder Dritte entstehen, soweit den Nutzer hieran ein Verschulden trifft.
  • Bei einer unerlaubten Handlung des Nutzers oder einer vermeintlich unerlaubten Handlung durch Dritte können im Rahmen der gesetzlichen Bestimmungen die personenbezogenen Daten ggf. an die Strafverfolgungs- und Ordnungsbehörden weitergegeben werden.

3.4 Verantwortlichkeit

  • Der Nutzer verpflichtet sich, seinen Zugang zum Bewerbermanagementsystem gegen die unbefugte Verwendung durch Dritte zu schützen und sein Passwort geheim zu halten. Der Nutzer stellt den Arbeitgeber von allen Schäden frei, die wegen einer unbefugten Verwendung des Zugangs zum Bewerbermanagementsystem oder sonstiger schädigender Handlungen durch den Nutzer oder Dritte entstehen, soweit den Nutzer hieran ein Verschulden trifft.

3.5 Verstoß gegen die Nutzungsbestimmungen

  • Rechtswidrige Inhalte (z.B. Inhalte, die gegen gesetzliche oder behördliche Verbote oder gegen die guten Sitten verstoßen) können ohne vorherige Abmahnung des Nutzers aus den Anwendungen entfernt und Nutzungsverbot erteilt werden. Ein Erstattungsanspruch des Nutzers wird hierdurch nicht begründet.

VII. Fazit

Auf dem Arbeitsmarkt hat nicht mehr der Arbeitgeber die vormals ausschließlich bestimmende Rolle hinsichtlich des Verhältnisses von Angebot und Nachfrage. Ggf. muss er sich inzwischen selber als attraktiver Arbeitgeber gezielt im Rahmen eines active sourcings bei Beschäftigten bewerben. Kommt es bei gewollter Kontaktaufnahme zu einem sog. Anbahnungsverhältnis und der Prüfung einer Zusammenarbeit, so ist für beide Seiten der faire Umgang miteinander geboten. Das gilt auch und gerade, wenn es nicht zum Abschluss eines Arbeitsverhältnisses kommt, hinsichtlich des datenschutzkonformen „Auseinandergehens“.

Prof. Peter Gola

Mitherausgeber und federführender Schriftleiter der Fachzeitschrift RDV sowie Ehrenvorsitzender der Gesellschaft für Datenschutz und Datensicherheit (GDD) e.V., Bonn.

[1] Vgl. jedoch im Einzelnen nachfolgend 3c.

[2] Vgl. hierzu Gola, Handbuch Beschäftigtendatenschutz, 8. Aufl., Rn. 582 ff.

[3] HamLfDI, Tätigkeitsbericht 2021, S. 44.

[4] Kort, Eignungsdiagnose von Bewerbern unter der Datenschutz-Grundverordnung, NZA 2016, Beilage 2, S. 63 (72).

[5] Vgl. BfDI, 25. TB (2013/2014) oder BW, 25. TB (2012), Ziff. 11.8.2 mit einer Frist von 6 bzw. 4 Monaten.

[6] Zur Bedeutung der Dokumentation in einem Schadensersatzprozess vgl. LAG Berlin-Brandenburg, Urt. v. 11.02.2020 – 7 Sa 1305/19.

[7] Vgl. hierzu ausführlich die Leitlinien der Art. 29-Datenschutzgruppe (WP 242).

[8] Piltz, in: Gola, GS-GVO; Art. 20 Rn. 7.

[9] Vgl. Kammann/Braun, in: Ehmann/Selmayr, DS-GVO Art. 20 Rn 20; Laue/Nink/Kremer, Datenschutzrecht, § 4 Rn. 62, a.A Piltz, in: Gola/ Heckmann, DS-GVO/BDSG: Art. 20 DS-GVO Rn. 18 für den Fall, dass der Vertrag nicht geschlossen wird.

[10] Vgl. BayLfD, 29. TB 8 (2019); Abschn. 9.1.2.

[11] Vgl. die diversen Musterabsagen bei Fischer.

[12] BAG, Urt. v. 21.06.2012 – 8 AZR 188/11.

[13] Vgl. Gola, kann der nicht zum Zuge gekommene Bewerber Auskunft über den Grund seiner Ablehnung verlangen?, NZA 2013, 3; LAG Hamm, Urt. v. 11.09.2021 – 6 Sa 1260/20.

[14] EuGH, Urt. v. 19.04.2012 – C-415/10; ferner Urt. v. 21.07.2011 – C-104/10.

[15] BAG, Urt. v. 21.02.2013 – 8 AZR 180/12.

[16] BAG, Urt. v. 27.08.2020 – 8 AZR 45/19.

[17] LAG Niedersachsen, Urt. v. 03.04.2014 – 5 Sa 1272/13.

[18] Verordnung (EG) Nr. 881/2002 vom 27.05.2002, Verordnung (EG) Nr. 881/2002/vom 27.05.2002; Verordnung (EG) Nr. 2580/2001 vom 27.12.2001, Verordnung (EG) Nr. 881/2002/vom 27.05.2002; Verordnung (EG) Nr. 2580/2001 vom 27.12.2001.

[19] BFH, Urt. v. 19.06.2012 – VII R 43/11 unter Heranziehung des § 32 Abs. 1 S. 1 BDSG a.F.

[20] Däubler, Gläserne Belegschaften, RN 922; Behling, Herausforderung Datenschutz: Rechtskonforme Ausformung des Terroristen-Screening, NZA 2015, 1359; Byers/Fetsch, Vorsicht: Terrorist im Betrieb – Was nun? NZA 2015, 1364, (1365); Otto/Lampe, Terrorabwehr im Spannungsfeld von Mitbestimmung und Datenschutz, NZA 2011, 1134, (1137).

[21] Vgl. BfDI, 23. TB (2009/2010), S. 144; DSK, Beschlüsse vom 23./24.04.2009 und 22./23.04.2011; ebenso LfDI NRW, 21. TB (2013), Ziff. 7.4, wobei die Erforderlichkeit der Maßnahme aufgrund der bei den Kreditinstituten ohnehin bei den regelmäßig unbar erfolgenden Gehaltszahlungen nach § 25 Kreditwesengesetz erfolgten Überprüfungen infrage gestellt wurde.

[22] Vgl. z.B. LfDI Baden-Württemberg (36. TB (2014/2015), Ziff. 9.2), der das auf einer Konzernbetriebsvereinbarung basierende Vorgehen eines großen Industrieunternehmens, das alle drei Monate die Daten seiner Mitarbeiter und von Bewerbern – bevor an diese Geld ausgezahlt wird – anhand von Vor- und Nachnamen, Geburtsdatum und Adresse automatisch mit den Sanktionslisten abgleicht, nicht beanstandete.

[23] So aber Raif, ArbRAktuell, 2011, 244; Roeder/Buhr, BB 2011, 1333.

[24] So ausdrücklich FG Düsseldorf, Urt. v. 01.06.2011 – 4 K 3063/10 Z, RN 19; vgl. auch bei Byers/Fetsch, Vorsicht, Terrorist im Betrieb – Was nun?, NZA 2015, 1365.

[25] Eder, in: Wedde (Hrsg.), Handbuch Datenschutz und Mitbestimmung, Teil D, RN 125; Byers, Mitarbeiterkontrolle, RN 310; Gola/Schomerus, BDSG, § 32, Rn. 45 ff

[26] Otto/Lampe. NZA 2011, 1137.

[27] Vgl. hierzu ausführlich, Gola, Hand BeschäftigtendatenschUtz, 8. Aufl., Rn. 1615 ff.

[28] Zu Anhörungsrechten im Arbeitsverhältnis, vgl. Gola, Handbuch Beschäftig-tendatenschutz, Rn. 1444 ff.

[29] BAG, Beschl, v. 19.12.2017 – 1 ABR 32/16.

[30] Vgl. insoweit auch die Musterformulierung bei Nolde, in: Koreng/Lachenmann, Formularbuch Datenschutzrecht, Kap. H Teil VII.

[31] Siehe bei Bruckschen, Bewerber ablehnen, https://www.business-wissen.de/?id=84&doctype=0&q=Bruckschen, Stand 01.03.2022.

[32] BAG, Urt. v. 10.11.1992 – 1 ABR 21/92.

[33] BAG, Urt. v. 14.12.2004 – 1 ABR 55/03.

[34] BAG, Beschl. v. 28.06.2005 – 1 ABR 26/04.

[35] LAG Köln, Beschl. v. 15.05.2020 – 9 Ta BV 32/19.

[36] BAG, Beschl. v. 14.04.2015 – 1 ABR 58/13.

[37] BAG, Beschl. v. 27.10.2010 − 7 ABR 36/09.

[38] BAG, Beschl. v. 27.10.2010 − 7 ABR 36/09.

[39] BAG, Beschl. v. 28.06.2005 – 1 ABR 26/04.

[40] Datenschutz und Data Science, 2022, S. 30 ff.

[41] Vgl. bei Gola, Handbuch Beschäftigtendatenschutz, 8. Aufl. Rn. 457 ff.

[42] Vgl. die diversen im Internet aufzufindenden Beispiele.

[43] Brink/Schwab, Beschäftigtendatenschutz: Zwischen wirtschaftlicher Abhängigkeit und informationeller Selbstbestimmung, RDV 2017, 270 (280).